투자계약서나 M&A 계약서를 처음 받아 든 분들이 공통적으로 하는 말이 있다. 한국어로 쓰여 있는데 무슨 말인지 모르겠다는 것이다. 틀린 말이 아니다. 이 계약서들은 대부분 영미법 계약 실무에서 건너온 것이고, 그 과정에서 원래 우리 법률 용어에는 없던 말들이 직역된 채로 자리를 잡았다. 그중 가장 먼저 눈에 걸리는 것이 ‘진술 및 보장’이다.

용어부터 어색하다. 무엇을 진술하고 무엇을 보장한다는 것인지 감이 잘 오지 않는다. 그런데 막상 조항을 읽어보면 내용은 의외로 싱겁다. 회사는 적법하게 설립되었다, 관련 법령을 준수하여 운영되어 왔다, 근로관계 법령을 위반한 사실이 없다, 진행 중인 소송이 없다. 대개 이런 문장이 수십 개 이어진다. 읽는 사람 입장에서는 당연한 얘기를 왜 이렇게 길게 써 놓았나 싶고, 한두 페이지 넘기다 보면 결국 대충 훑고 지나가게 된다.

그런데, 실무에서 가장 심각한 문제가 터지는 곳이 바로 여기다. 이 뻔해 보이는 문장들이 거래가 끝난 뒤 가장 비싼 청구서가 되어 돌아온다.

진술 및 보장은 영문 계약서의 ‘Representations and Warranties’를 옮긴 말이다. 한쪽 당사자가 상대방에게 자기 자신이나 대상회사에서 관한 일정한 사실관계를 확인해 주고, 그것이 사실임을 보장하는 조항이다. 쉽게 말해 “회사 상태가 이러하니 이를 믿고 거래하라"는 약속이고, 실질은 보증에 가깝다.

나는 이것을 종종 건강검진에 비유한다. 회사를 환자라고 하면, 계약 체결일과 거래 종결일 두 시점에 회사의 머리부터 발끝까지 부위별로 MRI를 수십 장 찍는다. 그리고 그 사진 한 장 한 장에 대해 “지금 회사 상태는 이 사진 그대로다"라고 상대방에게 확인해 주는 것이다. 사진 중 한 장이라도 실제와 다르면 그 차이에 대한 책임은 사진을 내민 쪽이 진다.

책임의 형태는 손해배상이다. 거래가 종결된 후 상대방이 진술 및 보장 위반 사실을 발견하면, 진술 및 보장을 제공한 당사자는 그로 인한 손해를 배상해야 한다. 투자계약이나 M&A 계약에서는 거래 종결 후 계약을 해제하는 것이 현실적으로 쉽지 않기 때문에, 이 손해배상이 상대방에게 남은 사실상 유일한 구제수단인 경우가 많다. 그만큼 상대방은 이 조항을 근거로 적극적으로 청구한다.

여기에 한 가지 더 무서운 점이 있다. 진술 및 보장 위반에 따른 손해배상책임은 대부분 무과실 책임으로 설계된다. 위반 사실을 몰랐다거나, 담당 직원이 보고하지 않았다거나, 고의나 과실이 없었다는 사정은 원칙적으로 항변이 되지 않는다. 진술한 내용이 사실과 달랐다는 것만으로 책임이 성립한다. 상대방이 실사 과정에서 그 문제를 이미 알고 있었더라도 계약서에 반영되지 않았다면 책임을 피하기 어렵다는 것이 우리 대법원의 태도이기도 하다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결).

그렇다면 진술 및 보장을 제공하는 쪽은 어떻게 대비해야 하는가. 회사를 가장 잘 아는 사람이 회사의 상태를 보장하는 구조이므로, 결국 답은 정확히 확인하고 미리 드러내는 것이다. 이를 위한 장치가 ‘공개목록’(Disclosure Schedule)이다. 특정 진술 및 보장 사항과 다른 사실, 또는 위반 소지가 있는 사실을 진술 및 보장 제공자가 목록에 적어 계약서에 첨부하면, 그 기재된 사항에 대해서는 진술 및 보장 위반이 성립하지 않는다. 미지급 연장근로수당이 있다면 그 사실을, 계류 중인 분쟁이 있다면 그 분쟁을, 인허가에 하자가 있다면 그 내용을 구체적으로 적어 두는 것이다. 적어 두지 않은 것은 책임으로 남는다.

M&A 계약에서의 진술 및 보장 조항에 대해 다음의 세 가지는 반드시 기억해야 한다.

첫째, 진술 및 보장은 특정 시점의 회사 상태에 관한 것이다. 계약체결일에 MRI 사진을 찍고, 거래종결일에 다시 찍어 그 상태가 그대로 유지되고 있음을 확인해 주는 것이다. 그런데 실제 계약서를 보면 이 실질을 충분히 이해하지 못하고 “회사는 앞으로도 관련 법령을 준수한다"거나 “회사는 매 분기 재무제표를 제공한다"와 같이 장래에 계속 이행해야 할 의무가 진술 및 보장 조항 안에 섞여 들어가 있는 경우가 적지 않다. 이는 개념상 맞지 않는다. 장래의 의무는 별도의 확약 조항에서 다룰 사항이고, 진술 및 보장에 섞여 들어가면 책임의 범위와 기간이 불분명해진다. 진술 및 보장 조항에 그런 문구가 보이면 일단 의심하고, 확약 조항으로 옮기거나 삭제하도록 협상해야 한다.

둘째, 모든 진술 및 보장 사항은 회사의 실제 상황을 정확히 아는 실무진과 함께 한 줄씩 확인해야 한다. 가장 흔한 실수는 대표이사나 경영진이 조항을 한 번 읽어보고 “다 맞다"고 판단하는 것이다. 경영진은 회사의 큰 그림은 알아도 세부 사항까지 알지는 못한다. 퇴직금 산정에서 빠진 수당이 있는지, 거래처와의 계약에 지배권 변경 시 해지 조항이 들어 있는지, 사용 중인 소프트웨어의 라이선스가 제대로 갖추어져 있는지는 재무, 인사, 법무, 개발 담당자에게 직접 물어야 알 수 있다. 문장마다 담당자를 정해 확인하게 하고, 애매한 부분은 자료로 확인해야 한다.

셋째, 확인 결과 사실과 다르거나 위반 소지가 있는 사항이 나오면, 이를 어떻게 처리할지는 법률전문가와 함께 결정해야 한다. 선택지는 크게 두 가지다. 진술 및 보장 문구 자체를 수정하도록 협상하거나, 문구는 그대로 두고 공개목록에 기재하는 것이다. 어느 쪽이 나은지는 사안마다 다르다. 문구에 ‘중요한’, ‘알고 있는 한’과 같은 한정을 붙이는 것으로 충분한 경우가 있고, 구체적 사실을 공개목록에 적어 두는 편이 깔끔한 경우도 있다. 공개목록에 어느 정도로 구체적으로 적어야 면책 효과가 인정되는지도 따져 보아야 한다. 이 판단을 잘못하면 확인 작업을 다 해 놓고도 책임을 떠안게 된다.

계약서에 적힌, 뻔하디 뻔한 문장일수록 더 의심하라. 잘 보이지 않는 함정이 언제나 보다 치명적이기 때문이다.